El Transitorio es discriminatorio (2 de 2)

Amparándose en el art. 49 de la Constitución del 2002 que, como se recuerda, permitía optar “por un segundo y único período constitucional consecutivo, no pudiendo postularse jamás al mismo cargo”, tanto Hipólito Mejía como Leonel Fernández aspiraron a la Presidencia de forma sucesiva, deviniendo uno y otro en agua que no movía molino. Esa regla, sin embargo, fue derogada en la reforma del 2010, cuyo art. 124 prohibió que el Jefe de Estado que se impusiese a partir del torneo electoral del 2012 pudiera ser candidato al mismo cargo para el siguiente cuatrienio gubernativo.

Hipólito y Leonel reivindicaron así su derecho a ser elegibles a la primera magistratura de la nación, mientras que Danilo Medina, cuyo primer mandato se constituyó bajo el imperio de aquel texto sustantivo, no podría ser candidato a esa posición en el 2016, aunque sí para subsiguientes certámenes electorales. No obstante, el bisturí del constituyente realizó en el 2015 una incisión al tejido normativo del referido art. 124, y aunque bastaba reemplazar el adverbio “no” por el de “únicamente”, se aprobó una mal pergeñada cláusula que le rindió culto a la repetición: “El Poder Ejecutivo lo ejerce el Presidente de la República, quien será elegido cada cuatro años por voto directo. El Presidente de la República podrá optar por un segundo período constitucional consecutivo y no podrá postularse jamás al mismo cargo…”.

Sea como fuere, lo cierto es que a Hipólito y Leonel les redoblaron la amnistía, toda vez que en caso de que uno de ellos emergiese victorioso en cualquiera de los torneos comiciales pautados a celebrarse del 2016 en adelante, podría presentarse para el siguiente período. En cambio, y distinto a lo que se cree, el constituyente le encajó una patada a la viabilidad de Medina, ya que si bien es verdad que conforme a la modificación del 2015 pudo optar al siguiente año por la renovación de su contrato de inquilinato en Palacio, no es menos cierto que le aniquiló la alternativa de no hacerlo e intentar su regreso en el 2020 para perseguir entonces, al igual que Hipólito y Leonel, dos períodos consecutivos.

Esto así porque la enmienda del art. 124 llegó acompañada de una disposición transitoria a tal punto inflamada por el individualismo, que su órbita gira exclusivamente en torno a Danilo Medina, atascando con arena los engranajes de los principios de dignidad humana, Estado social de derecho, democracia participativa y pluralista, entre otros. En efecto, además de estipular una disyuntiva fáctica con el nombre y apellido del mandatario, determinó la prohibición de por vida de aspirar a la más alta posición ejecutiva como consecuencia jurídica de su realización, con la agravante de que registró su primer período dentro de los dos consecutivos a que, en ausencia de dicha disposición, hubiese él tenido derecho a partir de los comicios del 2016, lo cual equivalió, sin que la rima vaya en detrimento del sentido, a amputarle las pantorrillas y fijarle directamente los pies a las rodillas.

Sí, porque muy a pesar de que ese supuesto de hecho se ubicaba en un pie de igualdad respecto de otros dos, el citado transitorio hizo recaer su inmotivado anatema sobre el actual gobernante y nadie más, poniendo así de relieve una paradoja matemática con relación a sus iguales. Lejos de cuestionar el poder retroactivo que la doctrina y nuestro Tribunal Constitucional le han reconocido al constituyente, me adentraré en la selectividad con que lo hizo y en el trato diferenciado que prevé el vigésimo transitorio.

Nadie ignora que la igualdad de las personas ante la ley es hoy día el punto de partida de todo el sistema democrático de derecho, y justamente por eso la Constitución del 2010 la consagró como valor supremo en su preámbulo, como mandato de actuación del Estado en su art. 8, y en aras de su efectividad y protección a través de la acción de amparo, como derecho inalienable en su art. 39. Como valor supremo, la igualdad no es un enunciado meramente declarativo, sino que orienta la producción e interpretación de las demás normas, y en tal condición, determina el contenido válido de estas últimas. Sin embargo, la manifestación más significativa de la igualdad es su condición de derecho fundamental, que no obstante su difícil aprehensión conceptual, se contrae a reconocernos a todos la posibilidad de tener las mismas oportunidades en el terreno fáctico, posibilidad ésta por las que el Estado debe y tiene que propender.

La igualdad es entonces, simultáneamente, un valor, un principio y un derecho fundamental. Ahora bien, decir que dos entes son iguales sin otra determinación, no significa nada; es indispensable especificar de qué entes se trata y respecto en qué cosa son iguales, dado que la igualdad no es un derecho autónomo, sino relacional. De modo que para que surja un problema subsumible en el derecho de igualdad, se precisa que la norma le impute a un supuesto de hecho específico consecuencias jurídicas distintas a las atribuidas a otro u otros supuestos de hecho iguales o similares.

Efectivamente, el supuesto de hecho y la consecuencia contemplada en la norma constituyen la situación jurídica que la doctrina constitucional denomina “término de comparación”, y para que llame al debate al derecho de igualdad debe contraponerse a situaciones jurídicas equiparables que reciban un trato diferente. Al tenor literal del vigésimo transitorio constitucional, si Medina aspiraba a la Presidencia en las elecciones del 2016 no podría hacerlo en el 2020 ni nunca más, no siendo difícil colegir que el criterio predominante para restringir su derecho a ser elegible fue su re-postulación consecutiva.

Recordemos nuevamente que el contenido protegido del derecho de igualdad radica en la posibilidad que tenemos de exigir que la ley se nos aplique del mismo modo en todos los casos que caen bajo sus supuestos de hecho, o mejor todavía, en la paridad del reconocimiento de derechos ante supuestos de hecho iguales o comparables. ¿Qué supuestos de hecho eran y son equiparables al que se verificó con la re-postulación del mandatario en el 2016? Y respondo: la pretendida renovación de los respectivos mandatos de Hipólito y Leonel desde la silla de alfileres, como la bautizó el extinto Joaquín Balaguer. Otra pregunta surge a seguidas: el ejercicio de ese derecho por parte de estos dos últimos, ¿comportó los mismos efectos jurídicos en la reforma constitucional del 2015?

Ese y no otro es el “término de comparación”, siendo fácil arribar a la conclusión de que a Medina, cuyo primer período se configuró bajo el imperio de un texto constitucional distinto, lo mismo que los de los referidos expresidentes, se le dispensó un trato disímil respecto de sus iguales, o si se prefiere, de quienes se encontraban en situaciones jurídicas equiparables la suya. Claro, el legislador puede realizar diferenciaciones siempre y cuando sean razonables, objetivas, idóneas y proporcionales con el fin perseguido.

¿Por qué el censurado transitorio, al contemplar sus consecuencias jurídicas, solo contabilizó retroactivamente el primer período de Medina, producto de la Constitución del 2010, y no así los de Hipólito y Leonel, productos de las del 1994 y 2002? Sus escuetas líneas de contenido no aportan un solo criterio que permita valorar el tratamiento diferenciado, no obstante ser la situación que se configuró en mayo del 2016 análoga a las que se produjeron en el 2004 y 2008. En el caso Castañeda Gutman vs Estados Unidos Mexicanos, sentencia del 6 de agosto del 2008, la Corte IDH consideró que “la facultad de los Estados de regular o restringir los derechos políticos no es discrecional, sino que está limitada por el derecho internacional que exige el cumplimiento de determinadas exigencias que de no ser respetadas, transforma la restricción en ilegítima y contraria a la CADH”.

Por igual, en caso Arguelles y otros vs Argentina, sentencia del 20 de noviembre del 2014, señaló que las causales restrictivas del derecho a ser elegible deben tener “como propósito único, a la luz de la CADH en su conjunto y de sus principios esenciales, evitar la posibilidad de discriminación” de tener acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas del país. Al anular con arbitrariedad manifiesta toda pretensión de ser elegible a la Presidencia en detrimento particular de Medina, quebrantó su derecho de igualdad y, por consiguiente, planteó un conflicto de eficacia y no, como se dice con harta frecuencia, de inconstitucionalidad.

Sí, pues se trata de normas en el mismo rango de escala normativa y ámbito de validez; por un lado, se ubican las que reconocen la igualdad como valor, principio y derecho inalienable, y por el otro, el transitorio, que al definir un supuesto de hecho y determinar la consecuencia jurídica que se deriva de la realización del mismo, responde exactamente a la definición doctrinaria de regla. En vista de la tensión existente, no todas pueden ser contemporáneamente eficaces y aplicarse de manera simultánea, constituyendo la determinación de la que norma llamada a prevalecer el reto de la labor hermenéutica.

No poca gente se remite aisladamente a la lectura del vigésimo transitorio para descartar a Medina como candidato, olvidando que la Ley Sustantiva no es un precepto solitario, sino un conjunto de normas de carácter tanto axiológico como deontológico, y que todas sus disposiciones deben ser tenidas en cuenta en su integridad, eludiendo la aplicación descentralizada para así alcanzar un entendimiento sistemático y coherente. Más aún, los que llegan a conclusiones en base a dicho transitorio pierden también de vista que dado el carácter abstracto y la apertura normativa de los valores y principios fundamentales, es no solo posible que colidan entre ellos, sino también que la antinomia se produzca con alguna regla constitucional.

Una parte importante de la doctrina ha proclamado que las pugnas que abren las normas constitucionales reglas con las normas constitucionales principios, como lo es el art. 39 de nuestra Carta Magna, se resuelven siempre a favor de estas últimas, posición que de asumirse le permitiría a Medina ser candidato presidencial el próximo año sin mayor debate. Otra parte recurre a la ponderación y armonización de los preceptos en conflicto para invitar a bajar del cuadrilátero al precepto que menos se avenga a la axiología definida en el Preámbulo o a la primacía de los derechos inalienables de las personas.

 Como expresé, toda norma constitucional debe interpretarse sistemática y armónicamente con las demás, y si estableciese una cierta consecuencia para un supuesto fáctico que otro precepto prevea de manera incompatible, la pugna se soluciona desaplicando una de las dos mediante la ponderación de los distintos principios constitucionales implicados en el asunto, o bien de los que subyacen bajo la regla constitucional cuya efectividad se cuestiona. Lo que se busca es maximizar uno de los principios constitucionales irreconciliables y declarar la aplicación preferente de la norma predominante sobre la que se sacrifica para el caso concreto.

Si la regla del vigésimo transitorio se aplicase sin ponderación, esto es, sin equilibrarlo de la igualdad como valor, principio y derecho fundamental, concretamente en cuanto a la proscripción de diferencias injustificadas de trato que dispuso, conduciría a una restricción desproporcionada del derecho a ser elegible del Presidente Medina, y por consiguiente, traduciría en inoperante la igualdad en el terreno fáctico. ¿A cambio del predominio de qué otro principio? ¿Cuál subyace en el transitorio? ¿El límite al poder político? De ser ese, como he escuchado decir a Leonel Fernández, ¿pesa más que el principio democrático? Por supuesto que no, sin obviar que de cualquier forma las consecuencias del transitorio debieron adjudicarse sin discriminación, haciéndolas extensivas a todos los que habían aspirado de forma consecutiva a la Presidencia, como es el caso del mismísimo expresidente.

De hecho, la Sala Constitucional de Costa Rica, mediante sentencia 2771 del 4 de abril del 2003, consideró que “El derecho de reelección es una garantía constitucional de los derechos políticos en el ejercicio del derecho de elección, consagrado además, en el artículo 23 de la CADH… a través del reconocimiento y ejercicio de las libertades políticas, opera la participación de los individuos en el proceso del poder, y al ser la democracia una forma de toma de decisiones colectivas, tal ejercicio a su vez es la esencia del principio democrático”.

Y agrega: “El derecho de elección, como derecho político, también constituye un derecho humano de primer orden, y por ende, es un derecho fundamental. La reelección… constituye una garantía del derecho de elección, pues le permite al ciudadano tener la facultad de escoger, en una mayor amplitud de posibilidades, los gobernantes que estima convenientes”. Por su parte, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Honduras, mediante sentencia del 22 de abril del 2015, declaró la inaplicabilidad de los arts. 42.5 y 239 de la Constitución de ese país (que prohibían la repostulación presidencial sucesiva), porque “restringen y disminuyen derechos fundamentales establecidos en la propia Constitución”, decisión esta que le permitió al Presidente Juan Orlando Hernández presentarse como opción en el 2017.

Como se aprecia, la jurisprudencia constitucional es pródiga de sentencias en las que bienes constitucionales han cedido frente a pretensiones basadas en derechos fundamentales, siendo la más reciente la del Tribunal Constitucional boliviano que declaró la aplicación preferente del indicado art. 23 de la CADH con respecto a una serie de preceptos de la Constitución de ese país sudamericano que limitaban la re-postulación presidencial a un solo período. Ese fallo trascendental, insisto, se basó en interpretación favorable de la CADH y los principios pro homine, progresividad y prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, dando pie a que el Secretario General de la OEA, Luis Almagro, manifestara en días pasados que sería “absolutamente discriminatorio” impedirle a Evo Morales optar a la reelección.

A mi humilde saber y entender, Medina no precisa que el vigésimo transitorio sea abrogado para presentarse a la consideración del soberano el próximo año, de suerte que decida a través del sufragio si valida o no su eventual pretensión de seguir tutelando los destinos nacionales. Un derecho vale lo que valen sus garantías, y como sabemos, cuando se amenaza o conculca el pleno goce de uno de rango fundamental, como es el de igualdad, debe recurrirse a los mecanismos sumarios y preferentes de tutela o, en su defecto, esgrimir su vulneración como medio de defensa en caso de que su ejercicio de lugar a alguna impugnación.

De todos modos, si finalmente se inclinase por suprimir el cuestionado transitorio, sería conveniente que antes se declarara jurisdiccionalmente su inefectividad por no superar el juicio o test de igualdad. Reitero que al no concurrir la única excepción que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corte IDH y los tribunales y salas constitucionales admiten para tratar válidamente de forma desigual a personas colocadas en situaciones comparables, la camuflada desigualdad de la repetida disposición transitorio es discriminatoria, y consecuentemente, inaplicable al Presidente Medina. No olvidemos que la igualdad implica que los iguales sean tratados de la misma forma, y de no ser así, la norma entraría en colisión dramática con un derecho fundamental llamado a irradiar toda su fuerza: el de igualdad.